【摘要】 一般意义上，责任保险应当以自愿为基础，不应强制，强制责任保险的正当性在于其追求“社会公益”的目的。医患关系具有强烈的社会公共性，医疗责任保险有助于维护社会公益，强制推行具有正当性。要通过构建强制医疗责任保险合同条款听证制度来确保医疗责任保险的公益性和正当性。该制度的要点，包括确立听证程序为审批强制医疗责任保险条款的前置程序、建立有效的听证代表遴选机制和规范的听证程序、确立听证会笔录的法律效力、推动医疗质量安全信息与保险部门共享等。
【关键词 】医患关系 责任保险 医疗责任保险 强制责任保险
1998年9月，云南省政府发布《云南省医疗损害事件处理规定》，其第16条规定，“医疗机构及其医务人员应当办理医疗执业保险”，据此，云南省率先在国内开展了医疗责任保险，，其后，各地政府也相继积极推动医疗责任保险。2006年6月，国务院发布《国务院关于保险业改革发展的若干意见》，明确提出要“通过试点，建立统一的医疗责任保险”。2007年，卫生部、国家中医药管理局、中国保监会联合发布了《关于推动医疗责任保险有关问题的通知》（以下简称“《通知》”），要求“各级卫生、中医药管理部门和保险监管部门要本着‘积极探索、稳步推进’的原则，积极推动医疗责任保险工作”。各地政府部门也更积极地推动医疗责任保险的开展。2014年7月，国家卫计委、司法部、财政部、中国保监会、国家中医药管理局又联合出台了《关于加强医疗责任保险工作的意见》（以下简称“《意见》”），提出要“充分发挥以医疗责任保险为主要形式的医疗风险分担机制在医疗纠纷化解、医疗风险管理等方面的重要作用，进一步健全我国医疗责任保险制度，提高医疗责任保险参保率和医疗责任保险服务水平。”
各相关部委频繁发文，既显示出医疗责任保险备受瞩目，亦反映出推行医疗责任保险之不易。事实确实如此，尽管在医疗责任保险推广的早期，人们曾对其寄以厚望，然而，尽管卫生部等中央部门和许多地方政府都在积极推动，直到目前，在一些地方医疗责任保险仍面临着“叫好不叫座”的局面，强制推行成为了地方政府应对的“杀手锏”。从目前实证法角度，这并无法律依据。这一点为学界所共知。笔者关心的是更深层的问题：强制推行医疗责任保险是否具有正当性？怎样才具有正当性？本文拟对此进行探讨。
一、强制责任保险的一般本质
（一）经济自由主义下的责任保险制度
自由是社会之常态，自由“所描述的就是某种特定障碍——他人实施的强制——的不存在”。 [1]（P14）强制是对自由的限制，“强制是一种恶，它阻止了一个人充分运用他的思考能力，从而也阻止了他为社会做出他所可能做出的最大的贡献。”[1]（P165） “强制之所以是一种恶，完全是因为它据此把人视作一无力思想和不能评估之人，实际上是把人彻底沦为了实现他人目标的工具。”[1]（P17）从经济角度而言，责任保险是市场主体进行风险分担和管理的市场活动，必须遵循市场的内在逻辑。市场经济的一个基本规则就是经济自由，以尊重个人的经济自由权利为基本前提，以保障和实现个人权利为根本宗旨，[2]这种思想反映在法律上就是意思自治和营业自由。从责任保险是一种市场活动这个意义上说，责任保险的运作必须遵循市场的内在逻辑，在法律上要遵循意思自治与契约自由的原则。因此，从经济自由主义的角度看，责任保险亦应当以自愿为基础。
（二）强制责任保险的本质
一般而言，责任保险的本质在于，其直接目的是分散投保人的责任风险，避免投保人因承担赔偿责任而陷入困境以致影响其正常的生产经营活动。强制责任保险毫无疑问具有这一目的，强制责任保险的本质体现于“强制”二字，其最根本的本质在于，为保障受害人能够得到一定的保障，而强制特定行业、特定危险活动的经营者投保，是国家公权力对责任保险领域的直接干预。这一判断包含包括以下主要内涵：
1、强制责任保险的基本目的在于保障受害人在受到特定损害后能够获得基本的赔偿，这是因为，某些危险活动的经营者可能缺乏承担由此带来的损害的经济能力；
2、强制责任保险之所以强制，一方面主要是因为特定危险经营者经济能力比较弱，无法单独承担该风险可能造成的损失，受害人可能因此得不到经济赔偿，影响到受害人的生存，从而影响社会安定；另一方面，也是由于如果不强制，特定危险的经营者可能不愿意投保，从而失去了通过保险分散风险的渠道；
3、强制责任保险体现了国家对保险市场的直接干预。囿于保险市场信息不对称的客观现实，责任保险市场固有的逆向选择倾向，通过强制，能够使得特定的责任保险市场维持正常的运作，从而发挥其分散责任风险，保障受害人得到必要经济赔偿，从而分散社会风险，维护社会稳定。
可见，强制责任保险突破了“经济自由”的经济理念和“私法自治”的法治理念，是一种基于公共利益的政策考量的“异质”保险，其正当性在于其追求“社会公益”的目的。[3]
二、强制推行医疗责任保险的正当性
强制医疗责任保险的正当性何在？最关键的问题即“强制”何以正当？
（一）医疗责任保险有助于缓解医疗医患纠纷
健康是每个人最基本的需求，医学的发展牵涉到每个社会成员的切身利益。然而，医疗是一个具有探索性、高风险性的行业，在医疗过程中，医疗损害在所难免。医疗损害的发生，一方面损害了受害患者的利益，但另一方面却也为医生提供了经验教训，在一定程度上促进了医学的发展，有助于减少对其他患者的犯错。但医疗损害的发生，在受害患者与医院之间却容易产生激烈的冲突，处理不当时容易演变成“医闹”甚至严重的刑事案件。因此，维护一个和谐的医患关系是所有医务人员和社会大众的利益所系，构建和谐医患关系具有极大的社会意义，是一种极其重要的社会公益。
目前，医患纠纷是目前医患关系中的一个大问题。如何缓解医患关系的紧张程度，促进社会健康利益，是政府和社会所共同关注的问题。医疗责任保险正是作为缓解医患纠纷的重要措施而被积极推动。如，2007年卫生部等三部门的的《通知》中明确指出，医疗责任保险对于增强医疗机构和医务人员的医疗风险防范意识，提高化解医疗风险的能力，维护正常的医疗秩序，保障医患双方的合法权益具有重要的作用。2014年卫计委等部门的《意见》中指出，医疗责任保险有利于患方及时得到经济补偿，有利于更好地明确医疗纠纷中医患双方的权利和义务，构建和谐医患关系。可见，医疗责任保险制度具有强烈的社会公益目标。
（二）自愿保险可能导致医疗责任保险无法运行
在自愿保险市场，基于信息不对称的现实，容易产生逆向选择现象，即在保险市场上，由于保险人与投保人签订保险合同之前不容易判断投保人的风险程度，从而不能精确区分客户以确定恰当的保费，而当保险人按照市场上投保人的平均风险程度确定保费时，往往吸收的是较高风险类型的投保人，而较低风险类型的投保人因参加保险不划算而退出保险市场，从而使投保人群的平均风险程度提高。
具体就医疗责任保险而言，在医疗领域，各类医疗机构的危险发生概率肯定存在差异，一般来讲，大型医疗机构的风险管理制度较为完善，医生的医疗水平和医疗仪器的精密度较高，发生危险的概率较低，而规模较小的医疗机构如县医院、个体诊所等危险发生的概率则较高。就是在同一医疗机构内部，不同科室的危险发生概率也有很大差别，比如皮肤科发生危险的可能性就远远低于普通外科发生危险的可能性。因此，在投保医疗责任保险时，如果采取自愿投保的模式，则危险概率高的医疗机构和科室的投保热情就会较高，危险概率小的医疗机构和科室则会选择不予投保。这样一来就造成了医疗机构对医疗责任保险的逆向选择。投保主体的逆向选择会使保险人为了自己的利益不适当的提高保险费率，当提高到一定程度的时候，该种保险就失去了存在的基础和必要性。
因此，在自愿保险的情形下，逆向选择的存在使医疗责任保险无法正常运转。从这个角度看，医疗责任保险不适合采取自愿保险的模式。当然，由于责任保险的基本功能在于加强被保险人的赔偿能力，因此，有学者提出，在医疗责任保险中，“只有在医方赔付能力不足以保护受害人利益的情况下，才有必要通过强制性手段迫使投保人购买责任保险”，依此推论，中小医疗机构和个体诊所该当是强制参加医疗责任保险的主要对象，当前许多地方政府推行的医疗责任保险以公立医院为重点参加对象并不妥当，对于赔偿能力强的大医院应当以自愿投保为主。[4]
综上，医患关系具有强烈的社会公共性，医疗责任保险以缓解医患关系为目标，自愿保险模式可能导致医疗责任保险制度无法正常运转，为充分发挥医疗责任保险的社会功能，强制推行医疗责任保险具有伦理上的正当性。
三、构建强制医疗责任保险合同条款听证制度，保障公益性
“公益性”构成了强制推行医疗责任保险正当性的“内核”。医疗责任保险制度的正当性需要从具体制度构建入手，通过具体制度的构建，平衡医疗机构和保险经营机构之间的利益关系，真正确保其“公益性”。 我国保险法第136条规定，“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准。国务院保险监督管理机构审批时，应当遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。”问题是，理论和事实表明，由于各种原因，政府监督机构也会“失灵”，政府部门也可能被利益集团“俘获”。因此，如果强制责任保险采用商业保险模式，那么，我们关心的是，如何确保保险监督机构的审批是符合公益的？
笔者认为，应当建立强制医疗责任保险条款听证制度，以确保强制医疗责任保险制度的“公益性”。笔者所谓强制医疗责任保险合同条款听证制度，是指保险监管机构在审批强制医疗责任保险的保险条款（包括保险费率）时，应当就此事项组织相关利益主体（主要是投保人和保险人）听证，并据此调整相关合同条款，平衡投保人（医疗机构）与保险人之间利益的制度。
我国的行政决策听证制度，始于《价格法》所确立的价格听证。学界对于价格听证进行了比较深入的研究，在构建强制医疗责任保险条款听证制度时，学界对于价格听证的研究成果，值得责任保险行业重视。借鉴相关成果，笔者认为，应当从以下方面推动建立强制医疗责任保险条款听证制度。
（一）确立听证程序为审批强制医疗责任保险条款的前置程序
强制医疗责任保险牵涉医院、患者、社会公众和保险公司等各方主体的利益，合同条款的设置应当注重权利义务的平衡性。其理由有二：第一，强制医疗责任保险具有强制性，投保人没有选择是否缔约的自由；第二，强制医疗责任保险合同是格式合同，投保人没有与保险人协商保险合同内容的自由。鉴于此，听证制度的核心是，为保险人与投保人提供一个利益博弈的平台，即通过听证，促进制度的科学性和合理性，保障各方主体形成大致平衡的利益结构。听证程序作为前置程序的意义在于，保险监督部门作出强制医疗责任保险条款审批时，必须依法组织听证，听取双方意见，促成双方对于对方意见有实质性回应，不经听证程序不得作出审批结论。
党的十八大四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出建设法治政府，应当“健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”建立强制医疗责任保险条款听证制度正是促进保险监督部门“健全依法决策机制”的重要内容。
（二）重视听证代表遴选机制
就代表资格而言，应当确立医疗机构、医院协会、患者（社会公众）、保险公司等有权参与听证会，医疗责任保险条款的设置与这些主体的利益息息相关，尤其是投保人，在投保被剥夺了缔约自由，不能就合同条款进行协商，因此，必须赋予其参与听证的权利。
就具体运作而言，听证代表的遴选“至少应当考虑到代表的广泛性( 结构布局) 、代表性( 民意基础) 、专业性( 代表能力) 和独立性( 立场取向) 等四项内容”，即听证会代表的遴选不能由保险监督部门主导，其职责应当是“定规则、当裁判”，而不应该直接插手具体的遴选事务。[5]
（三）建立规范的听证程序
具有直接利益冲突的听证活动，应当建立规范的听证程序，充分保障各方有效地参与听证程序。具体而言，应当从以下方面规范强制医疗责任保险条款听证程序：
1. 强制医疗责任保险条款的预先告知及相关信息披露。应当在举行听证会前一定期间内（通常应不少于7日），将这些条款内容预先告知听证会代表，并就条款内容说明理由，尤其是应当向医疗机构披露厘定保险费率所依据的主要数据。之所以应当如此，是因为，强制医疗责任保险条款是保险各方利益主体权利义务的集中体现，而保险条款具有高度的专业性，只有给予听证代表充分的时间消化这些条款内容并分析其理由，才可能真正地在听证会上充分表达意见，才是真正公开公平的利益博弈。
2.允许听证代表聘请律师或其他专业人员参与听证。在强制医疗责任保险条款听证中，医疗机构和保险机构等通过聘请律师或其他专业人员，能够更有效地针对专业问题进行质疑、论辩。如果没有专业人士的参与，因专业知识的匮乏，听证会也许只是一场闹哄哄的表演秀而已。
3.借鉴诉讼程序组织听证。在强制医疗责任保险条款听证中，各方主体应当依次发言，如保险公司可以就主要保险条款的含义、拟定该条款的的依据等进行陈述；医院代表可以提出质疑，听证主持人（保险监督机构）可以梳理双方争议的主要焦点问题，并组织辩论，这一过程都应当记录于听证笔录。
（四）确立听证会笔录的法律效力
有学者在研究价格听证会时提出，“听证代表所发表的意见能否为价格决策机关所真正听取、作为记载听证会代表意见陈述的重要法律文件—— 听证笔录能否作为价格决策机关最终定价行为的重要依据甚至唯一依据, 将直接关系到价格听证制度根本目的的实现。”[5]对此，笔者深表赞同。听证会的根本目的及价值在于，通过听证程序，各方充分表达利益诉求，并提供相应理由予以支持，在形式上即体现为听证会笔录。因此，听证会笔录理应具有法律效力，即听证会笔录应当成为医疗责任保险审批的重要依据，具体而言：
1、理由说明制度。保险监督机构应当根据听证笔录，作出相应的决策，如同意某些保险条款、建议保险人对某些条款进行修改等，均应说明理由，即决策意见所考量的主要因素。
2、再次听证制度。当某些重大事项（如保险费率、保险免责条款等），听证各方争议极大，无法达成一致意见，保险监督机构应当通知各方进一步提供相关材料或依据，就某些重大争议进行再次听证。
3、建立法律救济制度。即如果保险监督机构未经依法听证、或未充分考虑听证意见、未说明决策理由等，各方主体均有权采取行政诉讼渠道进行救济。
（五）推动医疗质量安全信息与保险部门共享，为保险费率听证提供基础数据
保险费率是强制医疗责任保险条款听证的重中之重。从保险学上说，保险费率主要取决于保险事故范围、保险事故发生概率和保险事故发生后的赔偿金额等因素。然而，就保险事故发生率而言，存在着严重的信息不对称，因此，要实现保险费率听证的科学和有效，应当注重医疗机构医疗质量安全事件的信息披露。对此，笔者认为，应当推动医疗质量安全信息与保险部门共享，为保险费率听证提供基础数据。
为强化医疗安全，我国《医疗事故处理条例》建立了医疗事故报告制度，卫生部于2002年颁布了《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定》，2011年卫生部颁布《医疗质量安全事件报告暂行规定》（以下简称《规定》）取代之。《规定》在医疗事故报告制度的基础上建立了“医疗质量安全事件报告制度”， 发生医疗质量安全事件，各级各类医疗机构均须通过网络如实上报，不得瞒报、漏报、谎报、缓报。医疗质量安全事件是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，由于诊疗过错、医药产品缺陷等原因，造成患者死亡、残疾、器官组织损伤导致功能障碍等明显人身损害的事件。从强制医疗责任保险制度的建构来说，医疗质量安全信息为测算医疗责任保险事故提供了第一手的资料，非常有助于保险费率厘定。
目前，我国尚未建立医疗质量安全信息与保险部门共享制度。笔者认为，完善并强化医疗质量安全信息报告制度，推动医疗质量安全信息与保险部门的共享机制，可以为强制医疗责任保险条款听证提供基础数据，增强听证会的公正性，值得重视。
结语
医疗责任保险具有分散医疗损害责任风险、缓解紧张医患关系的社会功能，强制推行医疗责任保险具有伦理上的正当性，但强制推行医疗责任保险的正当性更应当从建构医疗责任保险条款的听证制度等方面给予保障，否则，强制推行医疗责任保险难以获得正当性，更难以良性运行。
参考文献
[1]哈耶克.自由秩序原理》（上）[M].邓正来译.生活·读书·新知三联书店.1997:P14-165.
[2]张曙光.个人权利和国家权力.刘军宁.市场逻辑与国家观念[M]. 生活·读书·新知三联书店.1995:P6.
[3]郭锋等.强制保险立法研究[M].人民法院出版社.2008：P4-21.
[4]谭湘渝.医疗责任保险研究[M].上海财经大学出版社.2008:P76－78.
[5]章志远.价格听证困境的解决之道[J].法商研究.2005(2)：P5-9.